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最近，到珠三角調(diào)研，發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題：電子數(shù)據(jù)恢復(fù)的鑒定比較混亂。由于法律依據(jù)不同，鑒定的目的不同，鑒定的方法不同，導(dǎo)致最終的鑒定意見有差異。因此，應(yīng)該引起相關(guān)部門的重視。

一、電子數(shù)據(jù)司法鑒定的歸類

2020年6月，司法部關(guān)于印發(fā)《物證類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》《聲像資料司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》的通知（司規(guī)[2020]5號(hào)）中明確規(guī)定，聲像資料司法鑒定包括錄音鑒定、圖像鑒定、電子數(shù)據(jù)鑒定。其中電子數(shù)據(jù)鑒定包括電子數(shù)據(jù)存在性鑒定、電子數(shù)據(jù)真實(shí)性鑒定、電子數(shù)據(jù)功能性鑒定、電子數(shù)據(jù)相似性鑒定等。

第十八條電子數(shù)據(jù)存在性鑒定。包括電子數(shù)據(jù)恢復(fù)的提取、固定與恢復(fù)及電子數(shù)據(jù)的形成與關(guān)聯(lián)分析。其中電子數(shù)據(jù)的提取、固定與恢復(fù)包括對(duì)存儲(chǔ)介質(zhì)（硬盤、光盤、優(yōu)盤、磁帶、存儲(chǔ)卡、存儲(chǔ)芯片等）和電子設(shè)備（手機(jī)、平板電腦、可穿戴設(shè)備、考勤機(jī)、車載系統(tǒng)等）中電子數(shù)據(jù)的提取、固定與恢復(fù)，以及對(duì)公開發(fā)布的或經(jīng)所有權(quán)人授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的提取和固定；電子數(shù)據(jù)的形成與關(guān)聯(lián)分析包括對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)生成、用戶操作、內(nèi)容關(guān)聯(lián)等進(jìn)行分析。

第十九條電子數(shù)據(jù)恢復(fù)真實(shí)性鑒定。包括對(duì)特定形式的電子數(shù)據(jù)，如電子郵件、即時(shí)通信、電子文檔、數(shù)據(jù)庫(kù)數(shù)據(jù)等的真實(shí)性或修改情況進(jìn)行鑒定；依據(jù)相應(yīng)驗(yàn)證算法對(duì)特定形式的電子簽章，如電子簽名、電子印章等進(jìn)行驗(yàn)證。第二十條電子數(shù)據(jù)功能性鑒定。包括對(duì)軟件、電子設(shè)備、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和破壞性程序的功能進(jìn)行鑒定。第二十一條電子數(shù)據(jù)相似性鑒定。包括對(duì)軟件（含代碼）、數(shù)據(jù)庫(kù)、電子文檔等的相似程度進(jìn)行鑒定；對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)的相似程度進(jìn)行鑒定。
2020年11月，最高人民法院《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2020〕12號(hào)）第十九條規(guī)定，人民法院可以對(duì)下列待證事實(shí)的專門性問題委托鑒定：（一）被訴侵權(quán)技術(shù)方案與專利技術(shù)方案、現(xiàn)有技術(shù)的對(duì)應(yīng)技術(shù)特征在手段、功能、效果等方面的異同；（二）被訴侵權(quán)作品與主張權(quán)利的作品的異同；（三）當(dāng)事人主張的商業(yè)秘密與所屬領(lǐng)域已為公眾所知悉的信息的異同、被訴侵權(quán)的信息與商業(yè)秘密的異同；（四）被訴侵權(quán)物與授權(quán)品種在特征、特性方面的異同，其不同是否因非遺傳變異所致；（五）被訴侵權(quán)集成電路布圖設(shè)計(jì)與請(qǐng)求保護(hù)的集成電路布圖設(shè)計(jì)的異同；（六）合同涉及的技術(shù)是否存在缺陷；（七）電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性；（八）其他需要委托鑒定的專門性問題。很明顯，司法部規(guī)定的“聲像資料類”中的電子數(shù)據(jù)司法鑒定，與最高人民法院“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”中的電子數(shù)據(jù)的鑒定，內(nèi)容存在有交叉，如表1所示。

表1電子數(shù)據(jù)司法鑒定內(nèi)容的相關(guān)性

二、電子數(shù)據(jù)恢復(fù)的本質(zhì)

從2005年開始，公安部、最高人民檢察院、最高人民法院都先后出臺(tái)了一系列的關(guān)于電子數(shù)據(jù)的司法解釋和規(guī)范性文件。司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)所涉及的案件數(shù)量呈現(xiàn)明顯的上升趨勢(shì)，電子數(shù)據(jù)鑒定案件數(shù)量也在逐年遞增。為此，我們有必要對(duì)電子數(shù)據(jù)有一些了解。

電子數(shù)據(jù)，包括但不限于下列信息、電子文件：（1）網(wǎng)頁(yè)、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息；（2）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；（3）用戶注冊(cè)信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；（4）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。

三、存在的問題

電子數(shù)據(jù)包括的內(nèi)容繁多，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，還會(huì)有新的內(nèi)容呈現(xiàn)。但是電子數(shù)據(jù)的鑒定與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的鑒定，盡管有一定的交叉，但是還是有明顯的邊界。

1.交叉內(nèi)容

電子數(shù)據(jù)存在性鑒定，包括電子數(shù)據(jù)的提取、固定與恢復(fù)及電子數(shù)據(jù)的形成與關(guān)聯(lián)分析；電子數(shù)據(jù)真實(shí)性鑒定。

2.不同內(nèi)容

電子數(shù)據(jù)恢復(fù)的功能性鑒定；電子數(shù)據(jù)相似性鑒定，包括對(duì)軟件（含代碼）、數(shù)據(jù)庫(kù)、電子文檔等的相似程度進(jìn)行鑒定；對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)的相似程度進(jìn)行鑒定。著作權(quán)中的軟件作品鑒定，商業(yè)秘密中的軟件源代碼鑒定。

四、政策建議

法律依據(jù)不同，對(duì)證據(jù)的要求，有所不同。從而導(dǎo)致鑒定的目的，鑒定的方法，以及鑒定的流程，鑒定意見等等，也會(huì)存在有差異。

司法部規(guī)定的“聲像資料類”中的電子數(shù)據(jù)司法鑒定，與最高人民法院“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”中的電子數(shù)據(jù)的鑒定，法律依據(jù)不同，因此鑒定的內(nèi)容也存在不同。為此，建議司法部、最高人民法院對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修正，如表2所示。

表2電子數(shù)據(jù)司法鑒定內(nèi)容的調(diào)整建議

當(dāng)然，有人會(huì)說，干嘛把邊界分得那么清楚，大家都能參與鑒定，不是更好嗎？

古人云：術(shù)業(yè)有專攻?，F(xiàn)在，“聲像資料”中的電子數(shù)據(jù)，與“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”中的電子數(shù)據(jù)恢復(fù)，邊界還是比較明顯的，鑒定所依據(jù)的法律法規(guī)不同，分開以后，更能保證鑒定質(zhì)量和鑒定水平，從而更好的為訴訟服務(wù)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。